Reikwijdte verplichtstelling BPF opgerekt; opgepast bij concern

Onlangs oordeelde de kantonrechter Midden-Nederland dat het bedrijfstakpensioenfonds Zorg & Welzijn eveneens van toepassing is op een niet zorgverlenende entiteit, omdat zij één geheel vormt met de zorgverlenende dochterentiteit. Door een dergelijke oprekking van de werkingssfeer bestaat het risico dat menig entiteit zich moet aansluiten bij het bedrijfstakpensioenfonds dat van toepassing is op één van de groepsentiteiten. Een ‘slip of the pen’ of een uitspraak om rekening mee te houden?  

Wat was er aan de hand?

In de betreffende situatie was sprake van een moederstichting die twee dochterstichtingen bestuurt. Deze dochterstichtingen exploiteren huizen en dagverblijven voor gehandicapten en zijn aangesloten bij het bedrijfstakpensioenfonds Zorg & Welzijn. Naast het besturen van de dochterstichtingen verricht de moederstichting (nagenoeg) uitsluitend administratieve werkzaamheden ten behoeve van haar dochters, zoals boekhouding, salarisverwerking en het opstellen van (zorg)contracten. De moederstichting verleent zelf geen zorg en heeft ook geen zorgverleners in dienst.

Omdat de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds Zorg & Welzijn geen hoofdzakelijkheidsvereiste kent, vallen alle werknemers van een rechtspersoon die intramurale en/of extramurale zorg verleent onder de werkingssfeer. Dus ook werknemers die geen feitelijke zorg verlenen, zoals schoonmakers en portiers. De vraag die partijen verdeelt, is of het uitmaakt voor de toepasselijkheid van de verplichtstelling als ondersteunende werkzaamheden om de zorg feitelijk te kunnen verlenen aan een andere rechtspersoon binnen hetzelfde concern worden uitbesteed.     

Overwegingen kantonrechter

De kantonrechter (ECLI:NL:RBMNE:2019:4029) beantwoordt de vraag ontkennend; in dit geval moeten de moeder en beide dochters als één geheel worden gezien, zodat de moederstichting onder de verplichtstelling van het bedrijfstakpensioenfonds Zorg & Welzijn valt. Van belang achtte de kantonrechter dat de moederstichting en de dochterstichtingen niet zonder elkaar kunnen opereren. De moeder verricht alleen werkzaamheden ten behoeve van haar dochters en niet voor andere werkgevers. Bovendien kunnen beide dochters de feitelijke zorg niet verlenen zonder de door de moeder verrichte werkzaamheden. Daarnaast worden op de website de stichtingen als één entiteit gepresenteerd. Tot slot zou volgens de kantonrechter een ander oordeel tot het onaannemelijke rechtsgevolg leiden dat een zorgverlenende organisatie, door bepaalde werkzaamheden in een andere groepsentiteit onder te brengen, invloed heeft op welke werknemers deelnemen in het bedrijfstakpensioenfonds Zorg & Welzijn. Dit zou volgens de kantonrechter bovendien afbreuk doen aan de solidariteitsgedachte die aan de Wet Bpf 2000 ten grondslag ligt.

Impact op concernvennootschappen?

Het is de vraag of het oordeel van de kantonrechter in lijn is met een eerder arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:2171). In dit arrest oordeelde de Hoge Raad namelijk dat indien sprake is van samenwerking door verschillende rechtspersonen in een groep of concern, voor iedere rechtspersoon afzonderlijk moet worden bezien of de cao gemaksvoedingsindustrie van toepassing is. In voornoemde zaak ging het om entiteiten die zich bezighielden met productie, groothandel respectievelijk logistiek. Samenhangende activiteiten die ook zelfstandig kunnen opereren zonder enige verwantschap te hebben met het klaarmaken van gemaksvoeding. Weliswaar geldt dit laatste niet voor de activiteiten van de moeder en zorg verlenende dochterstichtingen. Maar dat betekent niet dat voor de reikwijdte van de verplichtstellingsbeschikking de moeder en de dochterstichtingen via het leerstuk van vereenzelviging als één geheel moeten worden gezien.

Het is vaste rechtspraak dat het leerstuk van vereenzelviging terughoudend en alleen in evidente misbruiksituaties wordt toegepast. Ik betwijfel of in deze situatie sprake is van een misbruiksituatie. Indien sociale partners het ongewenst vinden dat groepen werknemers niet onder de verplichtstelling vallen doordat activiteiten zijn verdeeld over meerdere entiteiten, dan ligt het immers op hun weg om de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds uit te breiden naar groepsentiteiten die samenhangende activiteiten verrichten. Bij enkele bedrijfstakpensioenfondsen is hierin voorzien, maar niet bij het bedrijfstakpensioenfonds Zorg & Welzijn.

Tot slot merk ik op dat een uitbreiding van de werkingssfeer via het leerstuk van vereenzelviging ook tot nadelige consequenties voor bedrijfstakpensioenfondsen kan leiden. Het aantal gewezen deelnemers en hun nabestaanden dat pensioenaanspraken en -rechten jegens het bedrijfstakpensioenfondsen kan ontlenen zonder dat hier premie-inkomsten tegenover hebben gestaan, neemt immers ook toe.        

Het is afwachten of deze uitspraak een vreemde eend in de bijt blijft of navolging krijgt.